(LSVN) – Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 và Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 quy định Luật sư được gặp bị can trong trại giam mà không cần phải xin phép hoặc bị giám sát bởi bất cứ cá nhân, tổ chức nào. Tuy nhiên sau đó lại xuất hiện những Thông tư, Thông tư liên tịch dưới Luật do các cơ quan tiến hành tố tụng ban hành có nội dung chưa phù hợp với quy định của Luật, thậm chí có dấu hiệu lạm quyền khi ban hành văn bản quy định chi tiết mà không được Quốc hội giao.

Thạc sĩ, Luật sư Nguyễn Thị Kiều Trang. 

Hoạt động bào chữa của Luật sư thể hiện tính nhân văn trong quy định của pháp luật, nhân đạo trong lối ứng xử xã hội giữa con người với con người. Không có một hành vi pháp lý đơn phương nào độc lập tồn tại trong xã hội. Hành vi chính là sự phản ứng của cá thể đáp trả sự tác động của thế giới khách quan lên chúng. Trên dòng sự kiện đó, tính đúng sai mang tính chất tương đối, không có đúng hoàn toàn và cũng không có sai hoàn toàn. Trách nhiệm của Luật sư bào chữa trong một vụ án hình sự là nói lên những sự thật có lợi cho người bị buộc tội và im lặng trước những bất lợi pháp lý hiện hữu. Hoạt động này không triệt tiêu công lý mà đó lại chính là công lý. Bởi lẽ, nó đảm bảo sự cân bằng cho cán cân công lý giữa một bên buộc tội và một bên gỡ tội. Lời bào chữa của Luật sư góp phần bảo vệ những quyền lợi chính đáng cho người đang bị buộc tội. Sự tham dự tố tụng của Luật sư chính là sự phản biện xã hội hữu hiệu nhất đối với hoạt động tố tụng hình sự, hạn chế sự lạm quyền trong khi thi hành công vụ.

Luật sư có quyền được gặp bị can đang bị tạm giam

Đối với những vụ án mà bị can bị tạm giam để điều tra, thì việc gặp gỡ giữa Luật sư và bị can là vô cùng cần thiết cho việc bào chữa. Bởi lẽ, chính bị can là nguồn cung cấp thông tin đầy đủ nhất về các hành vi mà mình đang bị buộc tội. Luật sư cần phải nắm được những thông tin này để tư vấn pháp lý và định hướng bào chữa. Nếu để đến khi kết thúc điều tra mới cho Luật sư gặp bị can thì hoạt động bào chữa không còn nhiều giá trị, vì hồ sơ đã được hoàn thiện theo hướng buộc tội.

Luật sư có quyền được gặp và hỏi người bị buộc tội (Điều 73 Bộ luật Tố tụng hình sự 2015). Để gặp người bị tạm giam, Luật sư chỉ cần xuất trình văn bản thông báo người bào chữa và thẻ Luật sư (Điều 80 Bộ luật Tố tụng hình sự 2015). Trong toàn văn Bộ luật Tố tụng hình sự 2015, không hề quy định để được gặp bị can bị tạm giam thì Luật sư phải có sự đồng ý của giám thị trại giam hay sự đồng ý của cơ quan đang thụ lý vụ án. Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 cũng không quy định việc gặp gỡ giữa Luật sư và bị can phải bị giám sát bởi quản giáo hoặc bị giám sát bởi cơ quan tiến hành tố tụng. Cả Điều 73 và Điều 80 nêu trên đều không cho phép các cơ quan nhà nước được phép ban hành văn bản chi tiết hướng dẫn thi hành luật. Có thể nói, với Bộ luật Tố tụng hình sự 2015, thì quyền thăm gặp của Luật sư với bị can là toàn vẹn và không bị xâm phạm.

Đối với Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015, việc Luật sư gặp bị can đang bị tạm giam được quy định tại khoản 3 của Điều 22. Theo đó, Luật sư được gặp người bị tạm giam để thực hiện việc bào chữa, không giới hạn số lần gặp, điều kiện gặp mặt là phải xuất trình giấy tờ tuỳ thân và giấy tờ về việc bào chữa, không quy định việc giám sát buổi gặp, không cần phải xin phép bất cứ cơ quan nào, không quy định việc phải báo trước về việc thăm gặp, cũng không cho phép các cơ quan quản lý nhà nước được phép quy định chi tiết nội dung này. Cũng giống như tinh thần của Bộ luật Tố tụng hình sự 2015, quyền thăm gặp bị can đang bị tạm giam của Luật sư trong Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 cũng được bảo vệ một cách toàn vẹn và nhân văn.

Tại khoản 2 của Điều 22 của Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 có quy định về việc thăm gặp phải chịu sự giám sát, theo dõi của cơ sở giam giữ; cơ quan thụ lý vụ án có thể giám sát việc thăm gặp nếu có nhu cầu. Tuy nhiên, những quy định này là để áp dụng cho trường hợp thăm gặp thân nhân và đối tượng không phải là thân nhân nhưng được cơ quan đang thụ lý vụ án đồng ý cho thăm gặp, không áp dụng đối với Luật sư.

Tại Điều 22 của Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015, Quốc hội cũng có cho phép Chính phủ quy định chi tiết nhưng là quy định chi tiết khoản 5 của điều luật, chứ không cho phép quy định chi tiết khoản 3. Khoản 5 quy định về việc thăm gặp người bị tạm giam là người nước ngoài, tiếp xúc với lãnh sự, tổ chức nhân đạo, không liên quan đến việc thăm gặp của Luật sư. Như vậy, Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 cũng không cho phép Chính phủ hoặc các cơ quan trực thuộc chính phủ hoặc bất cứ tổ chức nào được phép quy định chi tiết luật liên quan đến việc thăm gặp bị can của Luật sư.

Có thể nói, với hai luật là Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 và Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 là những luật do Quốc hội ban hành (cơ quan lập pháp, cơ quan quyền lực Nhà nước cao nhất) đều quy định Luật sư có quyền được gặp bị can mà không phải xin phép hoặc chịu sự giám sát. Luật là văn bản có giá trị pháp lý cao thứ hai trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật, chỉ xếp sau hiến pháp. Các văn bản quy phạm pháp luật khác ban hành không được phép trái luật và chỉ được ban hành văn bản chi tiết khi được giao.

Giám sát cuộc gặp của Luật sư?

Ngày 23/01/2018, liên ngành bốn cơ quan gồm Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Toà án nhân dân Tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân Tối cao ban hành Thông tư liên tịch số 01/2018/TTLT-BCA-BQP-TANDTC-VKSNDTC quy định về quan hệ phối hợp giữa cơ sở giam giữ với cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng và Viện Kiểm sát có thẩm quyền kiểm sát, quản lý, thi hành tạm giữ, tạm giam (Thông tư số 01). Theo đó, Tại Điều 10 của Thông tư số 01 quy định về việc phối hợp giải quyết cho người bị tạm giữ, người bị tạm giam gặp người bào chữa. Nội dung điều 10 quy định về cơ bản giống với các quy định viện dẫn nêu trên của Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 và Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015. Bên cạnh đó, Điều 10 cũng quy định những nội dung “mới” nằm ngoài luật.

Cụ thể, tại khoản 3 quy định trong trường hợp cần phải giám sát cuộc gặp, thì thủ trưởng, người có thẩm quyền của cơ quan đang thị lý vụ án phối hợp với cơ sở giam giữ tổ chức giám sát cuộc gặp. Việc quy định có cơ quan thứ ba giám sát cuộc gặp giữa Luật sư và bị can là chưa đúng quy định vì rõ ràng trong các văn bản luật viện dẫn nói trên không hề cho phép cơ quan tiến hành tố tụng được phép giám sát. Bên cạnh đó, trường hợp nào là trường hợp cần thiết, trường hợp nào không cần thiết phải giám sát, thông tư cũng không quy định cụ thể, dẫn tới sự ứng xử tuỳ tiện của các cơ quan tiến hành tố tụng. Thông thường, để né tránh trách nhiệm, phòng trường hợp không mong muốn xảy ra thì gần như tất cả các cuộc gặp giữa Luật sư và bị can, trước khi có kết luận điều tra đều bị giám sát.

Về mặt thủ tục thăm gặp, theo hướng dẫn (ngoài luật, ngoài thông tư) của các cơ sở giam giữ, thì Luật sư muốn được gặp bị can phải làm văn bản thông báo đến trại giam về việc thăm gặp. Sau khi nhận được văn bản của Luật sư, trại giam sẽ làm văn bản xin ý kiến của cơ quan đang thụ lý vụ án để xem trường hợp này có cần phải giám sát hay không. Sau khi nhận được văn bản phản hồi của cơ quan tiến hành tố tụng, trường hợp cần phải giám sát thì trại giam sẽ thông báo lại cho Luật sư biết và yêu cầu Luật sư liên hệ lại với cơ quan tiến hành tố tụng để xếp thời gian vào thăm gặp. Vô hình chung, thủ tục này không khác gì việc để được gặp bị can thì Luật sư phải xin phép cơ quan tiến hành tố tụng, khi có thời gian giám sát thì Luật sư được gặp bị can, còn nếu bận việc không vào trại giám sát cuộc gặp được thì Luật sư cũng mất luôn quyền thăm gặp đương nhiên của mình được quy định trong luật.

Đối với quyền được nhờ người khác bào chữa của bị can đang bị tạm giam, về nguyên tắc, để Luật sư đưa ra được tư vấn pháp lý chính xác nhất, có lợi cho bị can thì bắt buộc bị can phải trao đổi toàn bộ sự thật của vụ án (chính xác và toàn diện). Bị can có thể khai báo thành khẩn trước Luật sư vì Luật sư có nghĩa vụ giữ bí mật thông tin khách hàng. Nếu cuộc gặp giữa Luật sư và bị can bị giám sát bởi cơ quan tiến hành tố tụng thì bị can sẽ không thể nói được hết những thông tin quan trọng đó, vô hình chung đẩy bị can vào tình thế hoặc là phải nhận tội (khai hết) trước Luật sư và cơ quan tiến hành tố tụng hoặc là im lặng (không khai) với cả chính Luật sư của mình. Như vậy, rõ ràng, trong trường hợp này, việc thăm gặp và bào chữa của Luật sư mang tính chất hình thức vì bị can không thể nhận được các tư vấn pháp lý cần thiết trước khi đưa ra quyết định, Luật sư cũng không thể định hướng chính xác nhất con đường bào chữa có lợi cho khách hàng. Cần phải nhấn mạnh lại những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 rất nhân văn đó là: Trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng, không thể vì để làm tròn trách nhiệm của mình mà cơ quan tiến hành tố tụng hạn chế đi quyền của người khác (quyền được thăm gặp, quyền được bào chữa).

Hoạt động giám sát, thủ tục giám sát ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền hành nghề Luật sư. Trước hết, quyền được thăm gặp bị can là quyền đương nhiên của Luật sư được quy định rõ ràng trong luật. Để cơ quan tiến hành tố tụng giám sát cuộc gặp giữa Luật sư và bị can không chỉ ảnh hưởng tới chất lượng của việc bào chữa như đã phân tích phía trên mà còn ảnh hưởng tới vị thế của Luật sư trong hoạt động tố tụng, nó phản ánh sự bất bình đẳng trong hoạt động tư pháp, khi vị thế không bình đẳng thì lời nói và hành động cũng sẽ bị ảnh hưởng theo bởi những đánh giá sai lần trong hệ tư tưởng. Bên cạnh đó, thủ tục thăm gặp bị can khá nhiêu khê, dẫn tới việc mất thời gian, công sức và thậm chí là cả tiền bạc của Luật sư, trong những lần công tác ngoại tỉnh nhưng không thể thăm gặp vì cơ quan tiến hành tố tụng chưa xếp được lịch giám sát.

Bên cạnh việc giám sát, Thông tư số 01 còn quy định để Luật sư được gặp bị can khi đang khám chữa bệnh ngoài cơ sở giam giữ thì việc thăm gặp còn cần phải được sự đồng ý của bác sĩ điều trị. Trường hợp bác sĩ điều trị không đồng ý cho thăm gặp (bất kể thể lực của bị can có như thế nào) thì Luật sư cũng không được gặp bị can, không được cung cấp thông tin về tình trạng sức khoẻ của bị can. Những quy định này mang tính chất áp đặt ý chí, thiếu tính giám sát và phản biện vì khi này Luật sư không có thông tin để phản biện.

Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Toà án nhân dân Tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân Tối cao có lạm quyền khi ban hành văn bản chưa phù hợp với quy định của Luật?

Điều 11 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 quy định: Văn bản quy phạm pháp luật phải được quy định cụ thể để khi có hiệu lực thì thi hành được ngay. Trong trường hợp văn bản có điều, khoản, điểm mà nội dung liên quan đến quy trình, quy chuẩn kỹ thuật và những nội dung khác cần quy định chi tiết thì ngay tại điều, khoản, điểm đó có thể giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định chi tiết. Văn bản quy định chi tiết chỉ được quy định nội dung được giao và không được quy định lặp lại nội dung của văn bản được quy định chi tiết.

Thông tư số 01 chính là văn bản quy định chi tiết của Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 và Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015. Ví dụ, tại khoản 4 điều 60 Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 quy định giao cho Bộ trưởng Bộ Công an chủ trì, phối hợp với Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tôi cao, Chánh án Toà án nhân dân Tối cao và Bộ trưởng Bộ Quốc phòng quy định chi tiết trình tự, thủ tục, thời hạn, địa điểm bị can đọc, ghi chép bản sao tài liệu liên quan đến việc bào chữa khi bị can có yêu cầu. Như vậy, đối với nội dung quy định về quy trình cho bị can đọc, ghi chép tài liệu liên quan đến việc bào chữa, Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 giao cho Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Viện kiểm sát nhân dân Tối cao và Toà án nhân dân Tối cao phối hợp ban hành văn bản quy định chi tiết.

Để phòng trừ trường hợp các cơ quan nhà nước ban hành văn bản pháp luật chồng chéo, lợi dụng việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật dưới luật để hạn chế quyền của người dân, tăng thẩm quyền cho chính mình, tăng thủ tục hành chính để trục lợi bất hợp pháp nên Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 đã quy định rõ là “chỉ được ban hành văn bản quy định chi tiết khi được giao”. Tức là điều luật đó cần quy định chi tiết thì giao cho quy định chi tiết, còn điều luật khác đã rõ ràng, không cần quy định chi tiết, không giao làm thì không được phép làm. Luật đã rõ như vậy, nhưng không phải cơ quan quản lý nhà nước nào cũng làm đúng luật. Cụ thể, Điều 73, 80 của Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 không hề có điều khoản giao cơ quan khác quy định chi tiết luật. Điều 22 Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 chỉ giao Chính phủ quy định chỉ tiết khoản 5 quy định về việc thăm gặp người bị tạm giữ, người bị tạm giam là người nước ngoài; việc tiếp xúc lãnh sự, tổ chức nhân đạo với người nước ngoài. Luật này không giao cho Chính phủ hoặc các cơ quan khác quy định chi tiết việc thăm gặp giữa Luật sư và bị can.

Nói cách khác, Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 và Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 không trao thẩm quyền cho Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Toà án nhân dân Tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân Tối cao ban hành văn bản quy định chi tiết nội dung thăm gặp giữa Luật sư và bị can. Hành vi cố ý ban hành văn bản chi tiết khi luật không giao quyền chính là ban hành văn bản quy phạm pháp luật không đúng thẩm quyền, trình tự, thủ tục được quy định tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 vi phạm điều cấm được quy định tại khoản 3 điều 14 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015.

Không những vi phạm về mặt thẩm quyền, mà Thông tư số 01 còn có nội dung trái với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên. Cụ thể, như đã viện dẫn ở trên, Điều 73, Điều 80 Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 và Điều 22 Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam 2015 quy định Luật sư được phép thăm gặp bị can để thực hiện việc bào chữa, khi thăm gặp, Luật sư chỉ cần xuất trình giấy tờ chứng thực cá nhân và giấy tờ về việc bào chữa, không cần phải xin phép cá nhân, tổ chức khác; không cần phải chịu sự giám sát của bên thứ ba. Nhưng trái lại, Thông tư số 01 lại quy định việc thăm gặp giữa Luật sư và bị can có thể bị giám sát bởi cơ quan đang thụ lý vụ án; phải được sự đồng ý của bác sĩ điều trị. Việc trao quyền giám sát cho cơ quan đang thụ lý vụ án, trao quyền quyết định việc thăm gặp cho bác sĩ điều trị chính là những nội dung chưa phù hợp, có dấu hiệu lạm quyền trong hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Hành vi ban hành văn bản quy phạm pháp luật trái với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên bị nghiêm cấm theo quy định tại khoản 1 điều 14 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015.

Ngoài Thông tư liên tịch số 01/2018/TTLT-BCA-BQP-TANDTC-VKSNDTC nêu trên thì Thông tư 46/2019/TT-BCA của Bộ Công An ban hành ngày 10/10/2019 tại điều 12 cũng có quy định tương tự về việc giám sát cuộc gặp giữa Luật sư và bị can nếu cơ quan đang thụ lý vụ án xét thấy cần thiết. Nội dung giám sát cuộc gặp giữa Luật sư và bị can trong Thông tư 46/2019/TT-BCA cũng có dấu hiệu chưa phù hợp và ban hành trái thẩm quyền giống như Thông tư số 01.

Giải pháp khắc phục những vi phạm trong các văn bản quy phạm pháp luật

Thông tư và Thông tư liên tịch không phải là quyết định hành chính, hành vi hành chính nên không thể bị khiếu nại theo quy định của Luật Khiếu nại, cũng không thể khởi kiện theo thủ tục tố tụng hành chính. Dự thảo Hiến pháp 2013 có quy định một thiết chế dùng để kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp của các văn bản quy phạm pháp luật đó chính là Hội đồng Hiến pháp. Tuy nhiên, khi Hiến pháp 2013 được thông qua thì lại không có nội dung này. Theo Hiến pháp được Quốc hội thông qua, thì trách nhiệm kiểm tra tính hợp pháp của các văn bản quy phạm pháp luật được giao lại cho chính cơ quan đã ban hành văn bản, cùng với sự giám sát của Quốc hội.

Văn bản quy phạm pháp luật chỉ được sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc bãi bỏ bằng văn bản quy phạm pháp luật của chính cơ quan nhà nước đã ban hành văn bản đó (điều 12 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015). Như vậy, trong trường hợp Thông tư liên tịch số 01/2018/TTLT-BCA-BQP-TANDTC-VKSNDTC được xác định là chưa phù hợp thì Bộ trưởng Bộ Công an, Bộ trưởng Bộ Quốc phòng, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân Tối cao, Chánh án Toà án nhân dân Tối cao có thẩm quyền và trách nhiệm bãi bỏ văn bản này. Tương tự như vậy, nội dung chưa phù hợp được quy định trong Thông tư 46/2019/TT-BCA (nếu có) sẽ được bãi bỏ bởi Bộ trưởng Bộ Công an.

Ngoài ra, Căn cứ vào điều 164 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 thì trong trường hợp Thông tư số 01 được xác định là chưa phù hợp, ban hành không đúng thẩm quyền, nếu các cơ quan ban hành văn bản không tự thực hiện sửa đổi, bãi bỏ thì Uỷ ban thường vụ Quốc hội sẽ đình chỉ việc thi hành văn bản quy phạm pháp luật trái luật và trình Quốc hội quyết định việc bãi bỏ văn bản đó tại kỳ họp gần nhất. Đối với Thông tư 46/2019/TT-BCA thì thẩm quyền bãi bỏ sẽ thuộc về Thủ tướng chính phủ.

Bên cạnh việc để các cơ quan nhà nước tự sửa chữa sai lầm của mình hoặc đợi sự giám sát của các cơ quan lập pháp thì các Luật sư trong quá trình hoạt động nghề nghiệp cũng cần phải nâng cao năng lực phản biện xã hội, nâng cao trách nhiệm khi hành nghề theo hướng tôn trọng sự thật khách quan của vụ án, thượng tôn pháp luật, xây dựng đội ngũ Luật sư đủ năng lực trí tuệ, đủ phẩm chất đạo đức để cùng với cơ quan tiến hành tố tụng giải quyết vụ án nhanh chóng, toàn diện, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người bị buộc tội.

Thạc sĩ, Luật sư NGUYỄN THỊ KIỀU TRANG

Đoàn Luật sư thành phố Hà Nội

Nguồn Tạp chí điện tử Luật sư Việt Nam